Table des matières

Introduction

1. Évolution du droit commercial. Le droit commercial peut apparaître aujourd'hui comme la survivance d'un passé encore récent 1. La vie des affaires était alors aux mains des commerçants. Depuis le Moyen Âge, ces professionnels étaient soumis à des règles propres et relevaient d'une juridiction spécifique, le tribunal de commerce.

Aujourd'hui, les commerçants perdent progressivement leur identité. Ils se fondent dans une communauté composée de différents professionnels. Les règles juridiques applicables aux seuls commerçants tendent aussi à se réduire. Dans le même temps, un corps de règles essentielles pour le commerce, le droit de la concurrence s'applique à l'ensemble des entreprises. La disparition du droit commercial dans sa présentation classique est donc programmée 2. Il est par exemple révélateur que l'expression même de droit commercial soit de moins en moins utilisée, remplacée par des appellations plus générales telles celle de droit des affaires ou de droit de l'entreprise. Il apparaît clairement aujourd'hui que le droit des commerçants est progressivement devenu le droit des professionnels.

Pourtant, l'appellation de droit commercial doit être maintenue. D'une part, il existe toujours un droit spécifique pour les commerçants et il en sera toujours ainsi dès lors qu'une juridiction spéciale, le tribunal de commerce, aura à connaître de leurs litiges. D'autre part, l'expression de droit commercial peut très bien désigner le droit applicable à la vie des affaires alors même que cette dernière intéresse un ensemble de professionnels.

Le droit commercial tend cependant aujourd'hui à perdre de son unité. C'est qu'il est de plus en plus éclaté en diverses disciplines ayant acquis leur autonomie : le droit de la concurrence, le droit bancaire, le droit financier, le droit de la distribution, le droit de la propriété intellectuelle, le droit des procédures collectives, le droit pénal des affaires, le droit des affaires de l'Union européenne, le droit des moyens de paiement, le droit des sociétés commerciales, le droit des baux commerciaux. L'ambition de cet ouvrage est de présenter les règles fondamentales gouvernant ces différentes matières.

Il convient, dans un premier temps, de préciser quelles sont les exigences de la vie des affaires qui ont toujours justifié la spécificité du droit commercial (Section 1). Le droit commercial s'étant profondément transformé, il convient dans un second temps de le définir et d'en préciser le domaine (Section 2). Le particularisme de ce droit apparaît principalement à l'examen de ses sources (Section 3) et de ses facteurs d'évolution (Section 4).

Section 1

Exigences de la vie des affaires

2. Nécessité du droit commercial. Si les commerçants se sont forgé un droit sur mesure, c'est parce que le droit civil classique ne répondait pas à leurs besoins. Le droit commercial a été créé pour satisfaire plusieurs exigences. Les opérations commerciales doivent pouvoir être réalisées dans la rapidité et la sécurité. L'activité commerciale nécessite du crédit. Enfin, pour l'exercice du commerce et de l'industrie il faut des structures juridiques adaptées.

Ces impératifs ont justifié la création du Code de commerce. Aujourd'hui, il apparaît que les inconvénients d'un droit commercial spécifique sont plus nombreux que les avantages. L'évolution du droit français et du droit européen semble commander la suppression du droit commercial tel qu'il a été conçu jusqu'alors. L'opposition majeure oppose aujourd'hui les professionnels, les entreprises et les consommateurs ou les particuliers. L'existence d'un Code civil, d'un Code de commerce, d'un Code des marchés financiers et d'un Code de la consommation est une spécificité bien française qui nuit grandement à sa lisibilité et à son attractivité internationale 3.

3. Exigence de rapidité. Si un droit commercial s'est développé en marge du droit civil (ce qui ne va pas de soi, beaucoup de pays ignorant la distinction), c'est d'abord dans le but de faciliter la conclusion et l'exécution des opérations commerciales. Le droit civil est apparu trop formaliste. Pour cette raison, la preuve est plus facile à établir en matière commerciale. De même, la négociation des contrats, leur exécution, la transmission des créances commerciales ont toujours été soumises à des règles dérogatoires. Les procédures commerciales se veulent, elles aussi, plus rapides.

Cependant, la rapidité des transactions ne doit pas se faire au détriment de l'exigence de sécurité.

4. Exigence de sécurité. L'exigence de sécurité est tout aussi fondamentale. Les transactions ne peuvent se développer que si elles ne risquent pas d'être facilement contestées. Les paiements une fois effectués ne doivent pas pouvoir être remis en cause.

Pour satisfaire cet impératif, le droit commercial a développé des théories originales, telle celle de l'apparence, qui va protéger celui qui, de bonne foi, s'est fié à la qualité annoncée d'une personne ou à l'apparence d'un document. Tout le droit cambiaire s'est ainsi construit à partir de cette exigence. Il est tenu compte de la seule signature apposée sur le titre.

Les nombreuses règles de publicité imposées pour l'exercice de l'activité commerciale et pour de nombreuses opérations contribuent aussi à cette sécurité juridique 4.

La sécurité est souvent liée à la simplification du droit. C'est aujourd'hui un objectif souvent affirmé et affiché qui se traduit par des lois de simplification. Mais c'est le plus souvent un vœu pieu lorsque l'on découvre le contenu des textes 5.

5. Exigence de crédit. Tout entrepreneur a besoin de crédit, que celui-ci lui soit consenti par son banquier ou par son fournisseur. Il n'est donc pas surprenant de constater que beaucoup d'institutions propres à la vie des affaires ont pour objet de favoriser l'octroi du crédit, la garantie du prêteur ou son remboursement en cas de défaillance de l'emprunteur. Il faut citer l'escompte des effets de commerce, les cessions de créances professionnelles, les différents nantissements, les procédures collectives.

Section 2

Définition du droit commercial

6. Conception étroite ou élargie du droit commercial. Le droit commercial est le fruit d'une longue tradition 6. Un corps de règles a été élaboré pour répondre aux exigences d'une catégorie de professionnels, les commerçants. La conception que l'on peut considérer comme classique du droit commercial a eu son apothéose au milieu du vingtième siècle (§ 1). Depuis, le droit commercial classique se transforme en profondeur. Cependant, il n'est pas aisé de déterminer quel sera le droit commercial du xxie siècle. Plusieurs conceptions renouvelées du droit commercial sont en effet proposées (§ 2).

§ 1. Conception classique du droit commercial

7. Contenu. Le droit commercial classique était le droit des commerçants, des actes de commerce et de certaines institutions spécifiques comme le fonds de commerce. Ce droit trouvait en partie sa source dans le Code de commerce qui ne prend pas parti entre deux conceptions du droit commercial. La lecture de l'article L. 121-1 du code (C. com., art. 1er, anc.) laisse à penser qu'il s'agit du droit des commerçants et qu'il privilégie donc une conception subjective de la matière. Mais le commerçant est celui qui accomplit les actes de commerce définis par l'article L. 110-1. Cette dernière disposition traduit une conception objective de la matière. La doctrine s'est toujours divisée sur le choix de l'une de ces théories. En réalité, le droit commercial classique est à la fois le droit des commerçants et le droit des actes de commerce. Ce droit est aussi celui de deux institutions majeures. Le droit commercial est le droit du fonds de commerce, notion englobant les biens nécessaires à l'activité commerciale et le fruit de leur réunion, à savoir la clientèle. Le droit commercial est aussi le droit des tribunaux de commerce et des procédures pour lesquelles ils ont reçu une compétence exclusive (principalement les procédures collectives).

Les frontières de ce domaine bien défini devaient éclater sous l'influence des mutations profondes de l'économie. Le droit commercial classique était conçu pour des petits commerces exercés sous forme individuelle. Il se justifiait aussi par les différences profondes qui existaient entre les commerçants, les agriculteurs, les artisans, les industriels, les membres de profession libérale. Aujourd'hui, les particularismes professionnels diminuent. Les modes d'exercice d'activité se rapprochent sensiblement. Le droit commercial doit tenir compte de ces mutations profondes.

§ 2. Conception renouvelée du droit commercial

8. Constat. Depuis plusieurs années, le commerçant ne peut plus être considéré comme l'acteur majeur de la vie des affaires. Il est révélateur de constater que les grands textes français et communautaires intéressant la vie des affaires ne se réfèrent plus à cette notion. Certains visent les entreprises 7, d'autres les professionnels 8.

Il apparaît aussi que le droit commercial s'est construit à partir de quelques théories ou constructions : celle des actes de commerce, du fonds de commerce. Aujourd'hui la théorie de la commercialité est devenue obsolète. La théorie du fonds de commerce n'est plus spécifique aux commerçants. Le droit applicable aux seuls commerçants se résume à la compétence du tribunal de commerce et à quelques règles dérogatoires relatives aux obligations commerciales.

Avec justesse, il a été relevé que les concepts mêmes ont évolué. Les notions d'activité économique et professionnelle, d'entreprise, de marchés financiers, de droit du crédit et des moyens de paiement, de prévention des difficultés des entreprises, de contrats d'affaires remplacent progressivement celles d'actes de commerce, de fonds de commerce, de bourse, d'effets de commerce, de faillite ou de contrats commerciaux 9.

Pour rendre compte de cette évolution et reconstruire le droit commercial sur de nouvelles bases, plusieurs propositions sont développées. Le droit commercial peut se transformer en droit des affaires. Il peut devenir le droit des entreprises, celui des marchés ou celui des professionnels.

9. Du droit commercial au droit des affaires. L'appellation de « droit des affaires » a aujourd'hui souvent remplacé celle de droit commercial. L'expression se veut plus moderne. Mais au-delà d'un phénomène de mode, il faut y voir le souci de la doctrine de mieux rendre compte des réalités économiques en ayant une vision plus globale de la vie juridique 10. Le changement de terminologie fait bien apparaître que toute question a sa réponse dans des principes trouvant leur source dans des disciplines multiples. Une transmission d'entreprise obéit par exemple à des règles patrimoniales, comptables, fiscales, sociales, sociétaires. Il faut aussi tenir compte du droit de la concurrence français et communautaire.

L'appellation de droit des affaires permet également de rendre compte d'une matière éclatée. En effet, en marge du droit commercial se sont développées des disciplines nouvelles qui ont une autonomie plus ou moins grande. On peut citer le droit de la concurrence, le droit de la distribution, le droit des entreprises en difficulté, le droit communautaire des affaires, le droit bancaire, le droit financier, le droit de la propriété industrielle. Le droit commercial peut alors apparaître comme un sous-ensemble du droit des affaires, se résumant aux seules règles applicables aux commerçants.

Cependant, l'appellation de droit des affaires n'est pas totalement satisfaisante. Elle est en effet trop générale puisqu'elle désigne pratiquement tout le droit privé à l'exception du droit de la famille. L'expression ne peut donc être utilisée pour désigner des opérations ou des règles ayant vocation à s'appliquer à une catégorie de personnes donnée.

10. Du droit commercial au droit des activités économiques de l'entreprise 11. L'entreprise est le principal acteur de la vie économique. Le terme est aujourd'hui utilisé largement. Le commerçant individuel a une entreprise. Il en va de même de l'agriculteur, de l'artisan, du professionnel exerçant à titre libéral.

Le droit ne pouvait donc ignorer l'entreprise. Le droit commercial encore moins, compte tenu des rapports étroits qui ont toujours uni cette discipline et l'économie. La reconnaissance de l'entreprise par le droit a d'abord été le fait du droit social et du droit comptable. Puis le droit des sociétés 12, le droit de la concurrence, le droit des procédures collectives ont été considérés comme composant le droit de l'entreprise. Le droit commercial pourrait ainsi devenir le droit de l'entreprise 13.

Séduisante 14, l'idée se heurte à quelques obstacles importants.

En premier lieu, l'entreprise demeure un concept économique et il est délicat de la définir. Cet obstacle peut cependant être levé si l'on adopte une conception large englobant toutes les activités industrielles, commerciales et libérales, exercées à titre individuel ou en société.

En second lieu, l'entreprise n'a pas la personnalité morale. Juridiquement, elle ne peut donc être considérée comme un acteur de la vie juridique. Notre droit oppose toujours les personnes physiques et les personnes morales. Pour que le droit commercial devienne le droit de l'entreprise, il faudrait donc que la notion de personne morale disparaisse 15. Pour un juriste, le terme d'entreprise n'est donc pas un concept parfaitement opératoire 16.

Le droit commercial doit être rapproché du droit économique qui se donne pour ambition l'analyse du droit du pouvoir économique. Son analyse est principalement centrée sur le droit de la concurrence et de la distribution mais l'analyse substantielle qui est privilégiée concerne d'autres domaines tels le droit de l'environnement, la propriété intellectuelle ou le droit du commerce international 17.

11. Du droit commercial au droit des marchés 18. Le droit commercial a toujours été un droit des marchés. Il s'est formé sur les foires, lieu d'échanges par excellence. Le juriste contemporain redécouvre pourtant le marché en lui donnant un sens différent.

Il n'est plus possible de définir le marché comme un lieu physique de rencontres. Les professionnels échangent leur consentement à partir de leurs ordinateurs. Il y a marché dès lors que les échanges sont régulés par une autorité 19. En ce sens, il y a un droit des marchés financiers. Le droit de la concurrence et le droit de la consommation constituent également un droit du marché 20. Le marché peut être régional, national, communautaire, mondial. Il existe aussi des distinctions fondées sur la nature des produits concernés. La notion de marché apparaît ainsi aujourd'hui comme une notion clef des branches dynamiques du droit des affaires. Le droit n'envisage alors plus des relations individuelles mais collectives. Le droit du marché se préoccupe en effet d'abord de l'intérêt collectif. Des règles doivent être énoncées pour protéger des catégories d'intervenants, pour assurer le libre accès au marché, sa transparence, sa liquidité, sa sécurité. Comme il a été écrit « le droit du marché peut ainsi être un droit unificateur qui permettrait de surmonter les oppositions classiques entre le droit civil et le droit commercial, le droit de la consommation et le droit des obligations » 21.

L'idée est séduisante mais elle est peut-être encore prématurée pour pouvoir éclairer l'ensemble des règles composant le droit commercial. En réalité, elle permet de définir quel peut être le nouveau critère objectif de définition du droit commercial. Ce ne serait plus le droit des actes de commerce mais celui des opérations réalisées sur un marché. Mais le droit commercial ne peut se passer d'un critère subjectif 22. Il faut toujours déterminer quels sont les acteurs de la vie des affaires.

Pour rendre compte de l'évolution contemporaine, un concept nouveau a été proposé, celui de droit de l'économie de marché. Ce droit s'ordonne autour de trois axes : les structures juridiques des acteurs de l'économie, les fonctions remplies par les agents économiques (finance, production, distribution, consommation), les valeurs dont se sert l'activité économique.

12. Du droit commercial au droit des professionnels. Pendant très longtemps, l'opposition entre le commerçant et les autres acteurs de la vie économique a été fondamentale. Elle pouvait justifier le clivage entre le droit civil et le droit commercial.

Aujourd'hui, le clivage fondamental oppose le professionnel et le consommateur 23. Seule cette opposition permet de rendre compte de l'évolution du droit des contrats et de l'existence d'un Code de la consommation.

Le professionnel peut être un commerçant, mais le terme désigne également l'artisan, l'agriculteur, le professionnel exerçant une profession libérale. Le professionnel peut exercer son activité à titre individuel. Il est le plus souvent désigné aujourd'hui sous le nom d'entrepreneur individuel. Il peut aussi choisir une structure sociétaire. L'entrepreneur est donc un professionnel. Celui-ci peut être une personne physique ou une personne morale (une personne morale est peut-être même toujours un professionnel).

Le terme de professionnel est donc intéressant car il peut désigner toute personne juridique quel que soit le mode d'exercice de son activité.

Le droit commercial est donc constitué des règles applicables à l'activité commerciale 24, qu'elle soit exercée par des commerçants ou d'autres professionnels. Au sein de ce droit, demeure aujourd'hui un droit spécial réservé à une catégorie de professionnels : les commerçants.

Section 3

Sources du droit commercial

13. Formation du droit commercial. Le droit commercial est avant tout un droit né de la pratique des affaires. Il est apparu pour la première fois au Moyen Âge dans certaines villes d'Italie (Gênes, Pise, Florence, Venise) qui avaient obtenu leur indépendance et qui étaient dirigées par des commerçants, marchands ou banquiers. Les « consuls » 25 étaient alors l'équivalent de conseillers municipaux souverains et de juges. Ils appliquaient des usages professionnels qui, tout en s'inspirant du droit romain et du droit canonique, étaient plus simples et moins formalistes que le premier et moins hostiles au profit que le second. Ainsi, apparurent les règles du droit commercial relatives au transport maritime, aux sociétés, aux lettres de change, à la faillite.

Ce droit gagna toute l'Europe, soit par les ports pour le droit maritime, soit par les foires pour le droit commercial terrestre. Il devint la « coutume marchande » internationale à une époque où le droit civil était diversifié en une multitude de coutumes.

L'avènement d'États modernes mit fin à cette uniformité. Le pouvoir royal s'intéressa au commerce source de richesses. Pour assurer sa sécurité, il créa des tribunaux de commerce permanents, composés de juges commerçants élus. Le premier fut celui du Châtelet de Paris créé par un édit de 1563 attribué au chancelier Michel de l'Hospital. Sous Louis XIV, Colbert décida de codifier le droit commercial. Une ordonnance de 1673, appelée Code Savary, du nom de l'un de ses rédacteurs, fut consacrée au commerce de terre, et une autre, de 1681, au commerce de mer.

Les principales professions commerciales étaient organisées en corporations dont les règlements fixaient les conditions d'accès, les devoirs professionnels et la discipline.

Sous la Révolution, en 1791, les corporations furent supprimées et le principe de la liberté du commerce et de l'industrie proclamé. Chacun fut libre d'exercer la profession de son choix. Mais le droit commercial et les tribunaux de commerce ne subirent pas de modifications sensibles bien que la Constituante ait ordonné la préparation d'un Code de commerce. C'est Napoléon qui devait le faire réaliser en 1807.

14. Diversité des sources. De son origine, le droit commercial conserve un particularisme qui apparaît pleinement à l'examen de ses sources. Certes, la loi demeure la source essentielle, mais à ses côtés, les usages et la pratique jouent un rôle prépondérant. Aujourd'hui, le droit des sources est principalement influencé par l'internationalisation de la vie des affaires, son européanisation et sa mondialisation 26. Les échanges se multiplient au sein de la Communauté européenne. Il faut aussi tenir compte des tentatives pour unifier le droit applicable dans tous les pays. Il convient donc de distinguer les sources françaises (§ 1), communautaires (§ 2) et internationales (§ 3) du droit commercial.

§ 1. Droit national

15. Les sources internes du droit commercial ne cessent de se diversifier. La loi (A) et la jurisprudence (B) jouent un rôle essentiel. Cependant, il faut tenir compte des avis et recommandations émanant de diverses autorités et commissions (C). Les usages (D), la pratique (E) et la doctrine (F) contribuent aussi à l'adaptation de ce droit aux exigences de la vie des affaires.

A. La loi

16. La Constitution. La Constitution, dans ses articles 34 et 37, énonce les domaines respectifs de la loi et du décret. Ce critère de répartition est essentiel en matière commerciale. L'article 34 ne confère en effet à la loi qu'un domaine exclusif limité. Sont de la compétence de la loi, les garanties fondamentales accordées aux citoyens pour l'exercice des libertés publiques. Le principe de la liberté du commerce et de l'industrie en fait partie. Beaucoup de décrets sont donc essentiels. On peut citer le décret du 30 septembre 1953 régissant les baux commerciaux, avant qu'il ne soit codifié.

Le Conseil constitutionnel a déduit de la Constitution des principes ayant valeur constitutionnelle. Tel est le cas du principe de la liberté d'entreprendre 27. Le recours prioritaire de constitutionnalité renforce aujourd'hui le rôle du Conseil constitutionnel désormais conduit à se prononcer sur la constitutionnalité de nombreux textes à la demande des justiciables.

17. Le Code de commerce de 1807. Le Code de commerce était composé de 648 articles. Assez mal rédigé, il a mal vieilli 28. Il n'existe plus beaucoup d'articles d'origine.

Dès 1807, le Code de commerce n'était plus la source unique du droit commercial. Les contrats commerciaux ont ainsi été soumis aux règles énoncées dans le Code civil relatives à la théorie générale des contrats.

Par la suite, des lois ont été votées pour tenir compte de la révolution industrielle et commerciale du xixe siècle, entraînant un phénomène de décodification 29. Une loi a ainsi été votée en 1867 pour régir les sociétés commerciales. De nombreux textes ont précisé le régime du fonds de commerce (L. du 17 mars 1909), les droits et obligations des commerçants et parmi ceux-ci le droit à la propriété commerciale (Décr. du 30 sept. 1953).

L'époque contemporaine a vu se multiplier des lois techniques.

Beaucoup d'autres textes essentiels sont directement inspirés de la politique économique du gouvernement en place. Les règles du droit commercial peuvent en effet orienter l'économie. Elles constituent donc un instrument privilégié d'une politique économique. Plusieurs époques doivent alors être distinguées.

Tout d'abord, plusieurs textes ont eu une origine libérale. Avant la guerre, le législateur a ainsi offert aux commerçants les moyens de trouver du crédit, de protéger leurs marques ou leurs inventions, de faciliter les règlements de la vie des affaires.

L'après-guerre est une période de reconstruction de l'économie et de dirigisme. Des lois nationalisent des entreprises importantes. Une ordonnance de 1945 encadre les prix. Une politique de planification est entreprise. Les lois et décrets qui interviennent jusque dans les années soixante traduisent la volonté de protéger les commerçants mais aussi les épargnants.

À partir des années soixante-dix, les lois sont d'inspiration néolibérales avec des variantes liées aux changements de la politique économique menée par les gouvernements qui se succèdent. Une politique de nationalisation est ainsi suivie d'une politique de privatisation qui se poursuit aujourd'hui. Les grandes entreprises et les banques sont ainsi en voie d'être privatisées totalement ou partiellement.

Le législateur a aujourd'hui des préoccupations souvent contradictoires.

D'une part, il souhaite faciliter la création des entreprises et favoriser les échanges. De nouvelles structures sont offertes pour l'exercice de l'activité commerciale, l'ordonnance de 1986 instaure la liberté des prix, la loi du 1er juillet 1996 abolit le refus de vente entre professionnels, les lois relatives aux procédures collectives se veulent plus douces et favorisent la prévention plus que la sanction des difficultés des entreprises.

D'autre part, il veut favoriser des catégories professionnelles particulières ayant besoin d'une protection renforcée tels les épargnants, les petits commerçants, les artisans, les entrepreneurs individuels ou les consommateurs.

18. Nouvelles codifications. Le gouvernement a entrepris une vaste opération de recodification. L'objectif est de réunir et d'ordonner les textes disparates pour redonner cohérence à la matière. Le droit des affaires est directement concerné, mais il se trouve éclaté en trois Codes : le Code de la propriété intellectuelle pour ce qui concerne les droits de propriété industrielle, le Code de commerce et le Code monétaire et financier.

C'est une ordonnance en date du 18 septembre 2000 qui a donné naissance au Code de commerce. Il regroupe sous une nouvelle numérotation les grands textes du droit des affaires. Il est divisé en neuf livres : Livre premier, Du commerce en général ; Livre deuxième, Des sociétés commerciales et des groupements d'intérêt économique ; Livre troisième, De certaines formes de vente et des clauses d'exclusivité ; Livre quatrième, De la liberté des prix et de la concurrence ; Livre cinquième, Des effets de commerce et des garanties ; Livre sixième, Des difficultés des entreprises ; Livre septième, Des juridictions commerciales et de l'organisation du commerce ; Livre huitième, De quelques professions réglementées ; Livre neuvième, Dispositions relatives à l'outre-mer.

Le code est complété par une partie réglementaire rénovée par un décret en date du 25 mars 2007 30.

Le Code monétaire et financier est quant à lui annexé à l'ordonnance du 14 décembre 2000. Il est divisé en Livres. Le Livre I consacré à la monnaie, le Livre II consacré aux produits, le Livre III consacré aux services, le Livre IV aux marchés, le Livre V consacré aux prestations de services, le Livre VI consacré aux institutions bancaires et financières, le Livre VII au régime de l'outre-mer.

Ces deux codifications ont fait l'objet de nombreuses critiques 31.

Tout d'abord, la codification se voulait à droit constant, c'est-à-dire sans aucune modification des dispositions existantes. Or, dans tous les textes, de nombreuses modifications voulues ou non ont été relevées, ce qui est un grave facteur d'insécurité juridique.

Ensuite, il apparaît que la clarification obtenue est toute relative. D'une part, la répartition entre les différents codes est souvent artificielle (la lettre de change est dans le Code de commerce alors que le chèque est dans le Code monétaire et financier, le droit des sociétés est réparti entre le Code de commerce et le Code des marchés financiers). D'autre part, la consultation des codes est totalement insuffisante pour connaître le droit applicable. Par exemple le régime des contrats commerciaux est pour une large part issue du Code civil. Il faut aussi tenir compte du Code de la consommation, du Code de l'artisanat, des principes du droit communautaire.

Enfin, la doctrine regrette qu'une véritable recodification n'ait pas été entreprise 32. En effet, pour tous les grands corps de règles composant le droit des affaires, il serait nécessaire que des principes directeurs soient affirmés. Ils font souvent cruellement défaut.

Depuis la codification, le droit commercial est régulièrement profondément refondu.

B. Jurisprudence

19. Fonction créatrice. Les décisions judiciaires jouent le même rôle en droit commercial qu'en droit civil : elles interprètent la loi, la complètent et parviennent même à la faire évoluer au gré des besoins 33. La jurisprudence a ainsi fixé le régime de l'action en concurrence déloyale. Le juge joue aujourd'hui un grand rôle, s'efforçant de faire exécuter les contrats de bonne foi. La jurisprudence consacre également certains principes généraux. Il faut citer le principe de loyauté contractuelle, le principe fraus omnia corrumpit 34 et le principe de transparence. Elle sanctionne également l'abus de droit 35.

Gardien des droits fondamentaux, le Conseil constitutionnel peut être conduit à rendre des décisions intéressant le droit des affaires 36. Il le fait par le biais des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) très nombreuses dans le domaine du droit des affaires.

C. Avis et recommandations

20. Portée controversée. On assiste aujourd'hui à un véritable éclatement des sources du droit commercial. C'est l'une des conséquences majeures de l'autonomie progressivement acquise par chaque branche du droit commercial. Des autorités, des organismes, des commissions sont ainsi créés pour donner leurs avis ou pour énoncer des recommandations applicables à un secteur donné. On peut citer la Commission des clauses abusives, de la concurrence, l'Autorité des marchés financiers. Ces organismes énoncent plus des « doctrines » que de véritables règles de droit. Cependant, l'autorité de ces organismes est considérable et les professionnels concernés suivent généralement les avis et recommandations émis 37.

D. Usages

21. Portée des usages. En droit commercial, la coutume n'est pas présentée comme une source du droit. Ce sont les usages auxquels les parties se réfèrent. En réalité, une terminologie controversée rend difficilement compte de la diversité et du rôle joué par les pratiques professionnelles 38.

Le terme de coutume est le plus souvent écarté car il désignerait la loi des ancêtres. Or beaucoup des pratiques consacrées par le droit commercial ont une origine plus récente. L'origine des usages doit être trouvée dans la renaissance des activités marchandes intervenue à partir du xie siècle. La coutume serait également une véritable source du droit alors que la portée conférée à certains usages est controversée.

En réalité, la coutume et les usages sont deux sources du droit commercial 39. La coutume a simplement un domaine et une portée plus étendue que l'usage. Elle est souvent désignée sous le nom d'usage de droit. Cet usage a un caractère impératif. Sauf exceptions, il ne peut toutefois s'opposer à une loi impérative. Les plus importants de ces usages ont été consacrés par la jurisprudence : la règle de l'interdiction de l'anatocisme (règle selon laquelle les intérêts échus des capitaux ne peuvent à leur tour produire des intérêts qu'à la condition qu'il s'agisse d'intérêts dus au moins pour une année entière) reçoit ainsi une exception en matière de compte-courant. Les règles applicables à la solidarité commerciale 40, à la mise en demeure sans acte extrajudiciaire sont d'autres illustrations d'usages de droit consacrés par la jurisprudence. Dans le commerce international, il existe une lex mercatoria constituée d'usages internationaux qui peuvent s'appliquer alors même qu'ils contredisent des lois nationales 41.

Il existe une seconde catégorie d'usages constituée par les usages de fait. Ces derniers ont une valeur moindre puisqu'ils ne s'appliquent qu'à défaut de volonté contraire exprimée par les parties. Ils ont aussi un domaine d'application plus limité (le plus souvent ils vont concerner une place commerciale, une catégorie limitée de professionnels, des courtiers par exemple). Les professionnels qui contractent sur leur place d'origine sont censés connaître ces usages. Les juridictions peuvent donc leur appliquer la règle qui s'en déduit. Mais l'usage ne pourra être opposé à un non professionnel ou à un professionnel d'une autre place que si ce dernier l'a expressément accepté 42. Il incombe à la partie qui s'en prévaut de prouver l'usage. Mais celui-ci ne peut prévaloir contre des dispositions impératives 43.

Des organismes professionnels sont chargés de regrouper les usages. La chambre de commerce internationale délivre ainsi des paréres attestant leur existence.

E. Pratique

22. Pratiques professionnelles. À la différence des usages, les pratiques professionnelles sont plus récentes 44. Il existe ainsi des clauses types, des conditions générales de vente qui s'appliquent à un ensemble de contrats donné. Des codifications privées peuvent aussi regrouper ces règles. Il s'agit alors d'une véritable normalisation privée.

Dans le commerce international, il existe des « règles et usances » qui constituent un véritable corps de règles supplétives (précisant les règles applicables en matière de crédit documentaire par exemple).

Les codes de conduite ou codes d'éthique ou codes de déontologie répondent à une autre ambition 45, celle de réintroduire plus d'éthique dans la vie des affaires, de déduire les conséquences des principes de transparence et de loyauté. Les documents peuvent être élaborés par une profession donnée. Il existe ainsi un Code de déontologie de l'assurance-vie, de la franchise, une charte professionnelle de la sous-traitance, un Code d'éthique relatif à la publicité hors des lieux de vente.

Les codes peuvent aussi être établis par des autorités indépendantes telle l'autorité des marchés financiers 46.

Beaucoup d'entreprises élaborent leur propre Code de déontologie.

La portée de ces règles est controversée. La règle morale vient compléter la règle de droit, sans pour autant être une source autonome de droit.

Aujourd'hui, un soft law, « ou droit souple », apparaît 47. Il est constitué de normes élaborées par diverses autorités. On peut citer les lignes directrices des autorités de la concurrence, le code de gouvernement d'entreprises développé par le MEDEF. Il convient aussi de souligner le rôle croissant des autorités de régulation donnant naissance à un droit de la régulation 48.

F. Doctrine

23. Rôle. La doctrine a toujours joué un rôle important en droit commercial 49. Le Code de commerce étant incomplet, c'est la doctrine qui a énoncé les principes dominant la discipline, qui a élaboré les théories importantes et qui a favorisé l'émergence de matières nouvelles tels que le droit bancaire, le droit de la concurrence, le droit de la distribution. Ripert, Thaller, Hamel, Jauffret, Lagarde, Roubier, Houin, Rodière, Roblot, Sayag, Jeantin, Guyon, ont ainsi construit le droit commercial, affirmé son originalité.

Même lorsque les textes sont abondants, comme en droit des sociétés, la doctrine propose des Modèles d'évolution pour que le droit réponde aux exigences de la pratique (v. ss 262).

Le rôle de la doctrine est également considérable dans la recherche de principes ayant vocation à s'appliquer à l'ensemble de systèmes juridiques. Il s'agit des principes d'Unidroit et de ceux énoncés par la Commission Lando 50.

§ 2. Droit communautaire

24. Portée du droit communautaire. Le droit communautaire trouve sa source dans les trois traités ayant donné naissance à trois communautés européennes :

– la Communauté européenne du charbon et de l'acier (CECA),

– la Communauté européenne de l'énergie atomique (Euratom) et

– la Communauté économique européenne (Traité de Rome du 25 mars 1957).

Le Traité de Maastricht en date du 7 février 1992, entré en vigueur le 1er novembre 1993, a créé l'Union européenne et modifié le Traité CE.

Le Traité de Lisbonne modifiant le Traité sur l'Union européenne (TUE) donne comme nouveau titre au Traité de Rome, celui de Traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE).

À côté de ces textes fondamentaux, il existe un droit dérivé constitué des directives et règlements émanant des différentes autorités communautaires. Le Tribunal de première instance des communautés et la Cour de justice des Communautés européennes précisent la portée de ce droit communautaire.

La force du droit communautaire résulte de l'application de deux principes fondamentaux. Le principe de l'application immédiate ou directe et celui de la primauté du droit communautaire.

Le droit communautaire repose sur des principes essentiels : celui de la libre concurrence, de la liberté d'entreprendre, et de la liberté de la circulation (des marchandises, des personnes, des services et des capitaux). L'ensemble constitue le droit européen ou communautaire des affaires. Il inspire notre droit de la concurrence et de la distribution.

Beaucoup de directives favorisent l'unification du droit dans les pays de la CEE. Mais le droit des affaires européen reste à construire 51.

§ 3. Droit international

25. Conventions relatives au commerce. Le commerce est mondial. Très tôt, les commerçants ont donc recherché des mécanismes permettant de limiter les contraintes résultant de droits nationaux. Aujourd'hui, plusieurs voies sont utilisées pour faciliter le commerce juridique 52.

Des conventions internationales ont pour but d'uniformiser les législations de chaque pays. Le contenu de la convention est alors intégré dans la législation de chaque pays. Cette technique a été retenue pour les moyens de paiement (Conventions de Genève des 7 juin 1930 et 19 mars 1931) pour la responsabilité du fait des produits, pour les droits de propriété industrielle.

Des conventions énoncent un régime propre aux seuls contrats internationaux. Il en existe pour le transport international, pour la vente internationale 53.

Des conventions facilitent la désignation du droit applicable ou de la juridiction compétente en énonçant des règles de conflit 54.

Des organismes œuvrent de leur côté à la recherche de solutions communes. Il faut citer la chambre de commerce internationale. Celle-ci a par exemple élaboré les règles et usances du crédit documentaire, les règles uniformes applicables aux garanties à première demande. Elle a aussi établi la liste des Incoterms permettant ainsi l'usage d'un vocabulaire unique. Il faut aussi souligner la contribution essentielle d'Unidroit (Institut pour l'unification du droit privé) qui est une organisation internationale intergouvernementale 55. Cet organisme a pour mission de préparer des projets de loi ou de conventions visant à établir un droit uniforme et à faciliter les rapports internationaux en matière de droit privé 56. Il a recensé les principes essentiels gouvernant les contrats internationaux 57. La CNUDCI (Commission des Nations unies pour le droit commercial international) joue également un rôle important 58. Elle a pour mission de préparer de nouvelles conventions internationales, des lois types et des lois uniformes nouvelles, d'encourager l'adoption de tels instruments ainsi que la codification et une acceptation plus générale des termes, règles, usages et pratiques du commerce international.

Il convient enfin de mettre en avant l'importance du General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), c'est-à-dire de l'Accord général sur les tarifs douaniers et le commerce qui a pour but de réduire ou de supprimer les droits de douane et les contingents dans le domaine des échanges de marchandises, et d'assurer le caractère non discriminatoire des restrictions qui subsistent. Une révision de cet accord a été réalisée grâce à la Convention de Marrakech du 15 avril 1994. Cette convention a créé l'Organisation mondiale de commerce (OMC) qui est dotée de la personnalité juridique. Cet organisme est amené à jouer un rôle croissant puisque les principes qu'il énonce ont vocation à s'appliquer à tous les pays. Cette organisation dispose d'un organe de règlement des différends qui est un véritable tribunal qui peut infliger des sanctions aux États. L'OMC est devenue le juge de l'équilibre des rapports de force mondiaux.

26. Portée de la Convention européenne des droits de l'Homme. Même si elle n'est pas propre au droit des affaires, la Convention européenne des droits de l'Homme (Conv. EDH) y joue un rôle croissant 59. Signée le 4 novembre 1950 par les États membres du Conseil de l'Europe, elle constitue un véritable modèle pour la protection internationale des droits de l'Homme. Elle a été ratifiée par la France le 3 mai 1974. Le 3 octobre 1981 a été reconnu en France le droit de recours individuel devant les instances de Strasbourg. L'exercice de ce recours suppose l'épuisement des voies de recours nationales. La Convention prime sur le droit national et elle est applicable directement par le juge interne. La jurisprudence de la Cour européenne a quant à elle autorité relative de la chose jugée. Les magistrats français ne sont pas tenus de s'y conformer.

Beaucoup des principes énoncés par la Conv. EDH sont déjà énoncés dans des textes français ayant valeur constitutionnelle. Cependant, même dans ce cas, il peut être utile pour un justiciable de se référer à la Conv. EDH car la Cour européenne des droits de l'Homme confère une large portée à ses dispositions, principalement les articles 6 et 7 60. Le premier de ces deux textes reconnaît à toute personne le droit à un procès équitable, énonce le droit au respect de la présomption d'innocence et reconnaît les droits de la défense en matière pénale. Le second pose le principe de la légalité des infractions et des peines.

La Conv. EDH est en passe de devenir une véritable source du droit des affaires 61. D'une part, elle proclame des prérogatives dites « substantielles » qui, telles l'inviolabilité du domicile, jugée applicable aux locaux commerciaux, ou la liberté d'expression, étendue au discours publicitaire, intéressent les entreprises. Elle garantit le libre droit de s'associer ou de ne pas s'associer 62. D'autre part, elle énumère des garanties procédurales dont tout opérateur économique peut se prévaloir. Ainsi, des procédures mises en place devant les autorités indépendantes telles la COB ou le Conseil de la concurrence ont-elles été déclarées non conformes à la Conv. EDH 63. La Cour a posé le principe du droit des entreprises perquisitionnées à un contrôle juridictionnel effectif, en fait comme en droit, de la régularité de la décision prescrivant la visite ainsi que des mesures prises sur son fondement 64.

Section 4

Facteurs d'évolution du droit commercial

27. Le droit commercial et des affaires est en évolution constante. Il existe des facteurs de renouvellement récents et importants, qu'ils soient d'ordre technique, économiques ou moraux

§ 1. Facteurs d'évolution d'ordre technique

28. Disparition de l'écrit. Le droit commercial a dû s'adapter au passage du papier à l'électronique. Ce passage a profondément modifié le rôle de la preuve, les exigences relatives à l'écrit. Le droit des moyens de paiement et des valeurs mobilières a aussi été profondément transformé.

S'agissant des premiers, le droit a imaginé des techniques permettant d'éviter l'émission de documents papiers devant être transmis manuellement. Les instruments traditionnels tels le chèque ou la lettre de change ont dû être adaptés. De nouveaux moyens de paiement, tels le virement ou la carte bancaire, se sont développés.

Les valeurs mobilières qui se présentaient comme des documents dans lesquels le droit s'incorporait dans le titre ont été quant à elles dématérialisées. Le droit du titulaire prend la forme d'une inscription sur un compte ;

29. Internet. Internet et le développement du commerce électronique sont des nouveaux facteurs de renouvellement importants.

Le développement du commerce électronique rend nécessaire quelques adaptations de notre droit. C'est ainsi qu'il est à l'origine de la réforme du droit français de la preuve. Le régime des noms de domaine a dû être précisé. Il s'agit d'un mode de ralliement de la clientèle qui à ce titre fait partie du fonds de commerce. La protection de son titulaire doit être organisée car il ne s'agit ni d'une marque ni d'un nom commercial. De nombreuses règles du droit des contrats, telles celles relatives à l'information du contractant, à la protection de son consentement, à la détermination de la loi applicable, aux modalités du paiement ont été transposées par la loi sur l'économie numérique en date du 21 juin 2004.

Le commerce électronique est également de nature à justifier la création de concepts et de contrats nouveaux. Il va exister un fonds de commerce électronique et une monnaie électronique. Des contrats nouveaux sont imaginés pour régler les rapports entre les acteurs de la nouvelle économie, par exemple les contrats avec les fournisseurs d'accès, avec ceux qui réalisent les sites Internet. La vente en ligne modifie fondamentalement le droit de la distribution.

§ 2. Facteurs d'évolution d'ordre économique

30. Phénomène de concentration économique. Il est impossible pour le droit commercial d'ignorer l'importance prise par des sociétés et des groupes d'importance mondiale. Ces sociétés ont pour leur majorité perdu leur caractère familial. Leur importance fait courir des risques pour la concurrence, pour les actionnaires, pour les consommateurs, pour les salariés. C'est pour atténuer ces menaces que se développe le droit de la concurrence, le droit des sociétés et le droit des marchés financiers.

L'activité commerciale n'est plus comme elle a pu l'être par le passé le fait de commerçants isolés. L'activité commerciale s'exerce dans des galeries commerciales. Le phénomène de la grande distribution n'a cessé de s'amplifier. Il a fallu adapter ces pratiques le droit des baux commerciaux. Un droit des réseaux de distribution est apparu.

31. Prise en compte de la taille des entreprises. De plus en plus, le droit commercial tend à s'adapter à la taille des entreprises. Il existe un droit pour les micro-entreprises, pour les petites structures. Le nouveau statut offert à l'entrepreneur à responsabilité limitée est révélateur de cette évolution. Inversement, il existe un droit applicable aux seules structures importantes : c'est le droit des marchés financiers. Le droit de la concurrence tend également à adapter ces règles à l'importance des entreprises.

32. Internationalisation de la vie des affaires. L'internationalisation de la vie des affaires même si elle n'est pas nouvelle ne fait que se renforcer. Avec elle, se développe la nécessité d'adopter les règles uniques ou harmonisées entre différents pays. Au sein de la CE le processus est bien avancé. Il est aisé de le constater en droit de la propriété industrielle, en droit des moyens de paiement en droit de la concurrence, en droit des sociétés. Les règlements de Bruxelles sur la compétence et de Rome sur la loi applicable doivent aussi être cités. Au-delà de la CE, l'entreprise d'harmonisation est plus compliquée à réaliser même si des conventions internationales sont importantes.

33. Effets de la crise économique. La crise économique a été un facteur de développement de nouvelles règles. Le droit des procédures collectives a dû être adapté pour renforcer les chances de survie des entreprises. Le droit des marchés financiers a dû être modifié pour que soit renforcée la régulation. Des limitations des avantages salariaux des chefs d'entreprises sont envisagées.

§ 3. Facteurs d'évolution moraux

34. Prise en compte de l'éthique des affaires. Le droit commercial a toujours entretenu des liens compliqués avec la morale. Les techniques du droit commercial visent à la recherche du profit et sa distribution. Mais cela peut-il se faire à n'importe quelles conditions ? Jusqu'à une époque récente les contraintes pesant sur les acteurs du commerce demeuraient minimes. La règle du secret des affaires l'emportait. Progressivement, une exigence d'éthique dans les affaires s'est imposée ce qui a favorisé l'apparition de codes de déontologie 65. Le devoir de loyauté a aussi été mis à la charge des dirigeants et des entreprises 66. Notre droit tente de prévenir et de régler les conflits d'intérêts 67.

La crise économique a cependant montré qu'une étape supplémentaire devait être franchie. Il existe une exigence de moralisation supplémentaire de la vie des affaires. Déjà plusieurs évolutions sont la conséquence de la crise. Une législation plus contraignante du droit des sociétés cotées s'élabore afin d'éviter que les dirigeants ne puissent se faire accorder des avantages excessifs.

L'exigence de transparence peut aussi se rattacher à cette plus grande exigence d'éthique. Traditionnellement, le droit commercial reposait sur un principe de secret des affaires 68. Il s'en déduisait de nombreuses conséquences. Le secret bancaire recevait peu de limites. Les entreprises n'avaient pas à se communiquer leurs conditions de vente.

La règle du secret des affaires a cependant montré ses limites. Tout d'abord, le secret peut favoriser la fraude. Le secret bancaire a ainsi favorisé la fraude fiscale, le blanchiment de l'argent sale. Ensuite, le secret constitue une entrave au jeu de la libre concurrence. Enfin, le secret se révèle être un instrument de domination au profit des grandes entreprises, des centrales d'achat par exemple.

Pour ces raisons, ce sont les mérites de la transparence, instrument de moralité et d'équilibre des relations contractuelles, qui sont soulignés 69. Cette idée se révèle très féconde. Elle justifie par exemple que des pouvoirs d'investigation de plus en plus importants soient reconnus aux agents de la Direction générale de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, aux enquêteurs de l'Autorité des marchés financiers 70. C'est également au nom du principe nouveau de transparence que les producteurs sont tenus de communiquer leurs barèmes de prix et leurs conditions de vente 71. Il convient enfin de rattacher à l'impératif de transparence toutes les règles relatives à la publicité des opérations commerciales 72. Il faut cependant souligner que, dans un souci d'équilibre, la Commission européenne vient de dévoiler une proposition de directive sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulguées contre l'obtention, l'utilisation et la divulgation d'illicites 73.

La prise en compte de l'éthique explique aujourd'hui le développement de la législation relative à l'économie solidaire et sociale ainsi définie par la loi du 31 juillet 2014 : l'économie solidaire est un mode d'entreprendre et de développement économique adapté à tous les domaines de l'activité humaine auquel adhèrent des personnes morales de droit privé qui remplissent des conditions cumulatives : le but poursuivi doit être autre que celui de partager des bénéfices ; il doit exister une gouvernance démocratique ; la gestion doit être conforme à différents principes : les bénéfices doivent être majoritairement consacrés à l'objectif du maintien ou du développement de l'activité de l'entreprise. Les réserves obligatoires ne doivent pas être distribuées. Cette législation concerne en priorité les sociétés coopératives et mutualistes. Parmi les sociétés, sont identifiées celles qui ont une utilité sociale leur permettant de se prévaloir de leur qualité d'entreprise de l'économie sociale et solidaire. Elles doivent lutter contre les inégalités, les exclusions, concourir au développement durable. Parallèlement se développe la responsabilité solidaire et environnementale des entreprises connue sous le nom de RSE. C'est un concept dans lequel les entreprises intègrent les préoccupations sociales, environnementales et économiques dans leurs activités et dans leurs interactions avec leurs parties prenantes sur une base volontaire. C'est la déclinaison pour l'entreprise des concepts de développement durable qui intègrent les trois piliers environnementaux, sociaux et économiques.

35. Plan. Même si la qualification de commerçant demeure importante ne serait qu'en raison de la compétence des tribunaux de commerce, force est de constater une certaine uniformisation des règles applicables aux différents acteurs de la vie des affaires.

Il convient donc de présenter dans un premier temps les différents statuts offerts par le droit commercial entre lesquels il est permis de choisir (Première partie).

Jusqu'à une époque récente, le droit a favorisé l'exercice sous forme sociétaire (Troisième partie). Mais, aujourd'hui le mouvement semble s'inverser et le législateur encourage désormais l'exercice sous forme individuelle (Deuxième partie).

Tous les acteurs de la vie des affaires c'est-à-dire l'ensemble des professionnels, commerçants ou non, individus ou personnes morales, sont aujourd'hui soumis à des règles communes. Ils doivent tenir compte des règles du droit de la concurrence (Quatrième partie). Ils disposent pour l'essentiel des mêmes moyens de paiement et de crédit (Cinquième partie).

Les contrats purement commerciaux étant en nombre limité, il apparaît aujourd'hui que la plupart des règles gouvernant les contrats s'appliquent à l'ensemble des professionnels (Sixième partie).

La tendance à l'unification des règles applicables à l'ensemble des acteurs de la vie économique apparaît enfin à l'examen des principes gouvernant la prévention et le règlement des difficultés des entreprises (Septième partie).

Chapitre 1

Les professionnels commerçants

37. Acteur majeur de la vie des affaires, le commerçant a pourtant toujours été difficile à définir. Le commerçant est en effet celui qui accomplit des actes de commerce à titre de profession habituelle, ce qui renvoie à une autre définition, celle des actes de commerce. En raison des droits qu'elle confère et des obligations qu'elle impose, la qualité de commerçant est réservée à des personnes qui remplissent un certain nombre de conditions. Il faut donc définir le commerçant (Section 1) avant d'examiner les conditions requises pour exercer une activité commerciale (Section 2), de préciser les droits et obligations des commerçants (Section 3) et de présenter les institutions qui leur sont spécifiques (Section 4)

Section 1

Définition du commerçant

38. Définition. L'article L. 121-1 du Code de commerce définit ainsi le commerçant : « Sont commerçants ceux qui exercent des actes de commerce et en font leur profession habituelle ». Aucun critère n'est énoncé. Ainsi l'inscription au registre du commerce ne fait-elle que présumer jusqu'à preuve contraire la qualité de commerçant.

Cette définition est cependant insuffisante pour déterminer quels sont les commerçants. En effet, toutes les sociétés commerciales sont commerçantes, quelle que soit leur activité. Elles acquièrent la qualité de commerçant à raison de la forme qu'elles adoptent, non à raison de l'activité qu'elles exercent (C. com., art. L. 210-1).

Pour qu'une personne physique puisse être qualifiée de commerçante, elle doit faire des actes de commerce (§ 1), le faire à titre de profession habituelle (§ 2) et exercer cette profession à titre indépendant (§ 3).

§ 1. Accomplissement d'actes de commerce

39. Théorie de l'acte de commerce. Le Code de commerce confère un rôle essentiel à la notion d'acte de commerce puisque le commerçant est celui qui accomplit des actes de commerce. Le domaine du droit commercial est donc doublement défini par le Code de commerce à partir des commerçants et à partir des actes de commerce (C. com., art. L. 110-1). La doctrine s'est longtemps divisée entre ces conceptions objectives et subjectives du droit commercial 75. Quelle que soit la conception retenue, la détermination des actes de commerce était essentielle. La théorie de l'acte de commerce a donc été une construction importante de la doctrine commercialiste du début du siècle.

Aujourd'hui, le législateur ne se réfère plus guère aux commerçants et aux actes de commerce pour préciser le champ d'application d'une loi. La détermination des actes de commerce ne présente donc une utilité que pour rechercher quels sont les commerçants. En effet, la commercialité d'un acte de commerce accompli de manière isolée est rarement retenue.

40. Différentes catégories d'actes de commerce. Les articles L. 110-1 et L. 110-2 du Code de commerce donnent une liste d'actes de commerce. Les principaux, accomplis par les commerçants, sont les actes de commerce par nature (A). Quelques-uns sont commerciaux pour toute personne. Ce sont les actes de commerce par la forme (B). La théorie de l'accessoire permet d'étendre le domaine de la commercialité (C). Il existe des actes mixtes qui ne sont commerciaux que pour l'une des parties (D). Compte tenu de cette diversité, la doctrine a recherché s'il n'était pas possible de proposer un critère unique de la commercialité (E).

A. Actes de commerce par nature

41. Définition. L'acte de commerce par nature est commercial en raison de son objet. L'article L. 110-1 du Code de commerce en fournit une liste pour le commerce par voie terrestre et l'article L. 110-2 pour le commerce par voie maritime.

En principe, la qualification d'acte de commerce par nature est réservée à des actes accomplis « en entreprise », c'est-à-dire professionnellement par un commerçant.

Exceptionnellement pourtant, un acte va être réputé acte de commerce par nature alors même qu'il n'est pas accompli par un commerçant. La jurisprudence en offre plusieurs exemples.

Le cautionnement a une nature commerciale alors même qu'il n'est pas consenti par un commerçant, dès lors qu'il est intéressé, c'est-à-dire que la caution a un intérêt de nature patrimoniale dans l'opération 76. Tous les dirigeants de SARL ou de SA qui se portent caution de dettes de leur entreprise sont dans ce cas.

Le gage est commercial s'il garantit une dette commerciale, même si celui qui le constitue n'est pas commerçant.

Les actes juridiques portant sur un fonds de commerce sont aussi concernés 77, de même que les cessions de contrôle de sociétés et les conventions ayant pour objet de garantir le maintien du contrôle d'une société commerciale 78.

Ces différentes solutions peuvent cependant s'expliquer aussi par le jeu de la théorie de l'accessoire objectif. Ces actes sont en effet nécessaires à l'exercice d'une activité commerciale. Ils ont un caractère commercial par leur cause.

Un acte de commerce entrant dans la définition de l'article L. 110-1 peut cependant avoir un caractère civil s'il est effectué par un professionnel civil dans l'exercice de sa profession. L'acte est alors civil par application de la théorie de l'accessoire.

Le contentieux des actes de commerce par nature relève des tribunaux de commerce. Il importe peu que l'acte soit passé par un non commerçant 79.

L'énumération de l'article L. 110-1 montre que ces actes concernent les principales activités de la vie des affaires, qu'il s'agisse de négoce (1°), d'industrie (2°), de finances (3°), d'intermédiation (4°).

1° Activités de négoce

42. Achat pour revendre. L'achat pour revendre est le principal acte de commerce par nature. Il peut avoir pour objet les meubles et les immeubles, à moins dans ce dernier cas, que l'acquéreur n'ait agi en vue d'édifier un ou plusieurs bâtiments et de les vendre en bloc ou par locaux (art. L. 110-1, 2°). L'activité de promoteur immobilier demeure donc civile.

D'autres activités sont civiles. Ainsi l'exigence d'un achat préalable impose de considérer que les activités intellectuelles sont de nature civile. Les membres des professions libérales, les auteurs, les compositeurs, les chercheurs n'accomplissent pas d'actes de commerce. Il en va de même des enseignants. Mais ceux qui organisent et commercialisent la production littéraire et artistique font des actes de commerce.

La qualification de l'acte est parfois délicate. Elle a par le passé été source de difficultés pour l'appréciation des activités agricoles. Elle le demeure pour les activités extractives. Alors même qu'il n'y a pas d'achat, ces activités ont un caractère commercial.

L'achat n'est un acte de commerce que s'il est fait pour revendre. La preuve de cette intention doit être établie. Le plus souvent, elle résulte de la profession de celui qui l'accomplit 80. Elle peut aussi se déduire de la multitude des opérations réalisées. La revente doit elle-même être faite dans le but de réaliser un bénéfice.

43. Entreprise de location de meubles. L'article L. 110-1, 4°, du Code de commerce considère comme acte de commerce « toute entreprise de location de meubles ». L'entreprise de location d'immeubles demeure donc civile : tel est le cas du propriétaire d'immeuble qui donne en location des appartements, des chambres meublées, des boutiques, des box non gardés pour automobile, etc. Toutefois, si ce propriétaire est une société commerciale, les locations qu'il consent sont des actes de commerce ; il en est de même pour les locations consenties par des commerçants comme accessoire de leur activité commerciale, par exemple les locations de chambres par des hôteliers restaurateurs.

Les locations de meubles (automobiles, machines, bâches, etc.) sont toujours des actes de commerce même si elles n'ont pas été précédées d'un achat ; mais il faut qu'elles soient faites « en entreprise », c'est-à-dire par un professionnel et non de façon isolée.

44. Entreprise de fournitures. La loi répute acte de commerce toute entreprise de fourniture (art. L. 110-1, 6°). Le marché de fournitures consiste en des prestations échelonnées de biens ou de services : entreprise de pompes funèbres, d'enlèvement d'ordures ménagères, de distribution, d'eau, de gaz, d'électricité, de journaux, etc. Il porte sur des meubles et la fourniture doit être précédée d'un achat ; cependant, la conclusion du marché précède souvent l'achat par le fournisseur des marchandises qu'il a promis de livrer. Le marché de fournitures n'est commercial que s'il est fait en entreprise, c'est-à-dire professionnellement. L'expert en diagnostic immobilier exerce ainsi un acte de commerce dès lors que son activité n'est pas essentiellement intellectuelle 81.

2° Activités industrielles

45. Entreprise de manufacture. À l'origine, l'article L. 110-1, 5°, désignait l'industriel qui revendait après les avoir transformés, des matières ou produits qu'il avait achetés : industries mécaniques, métallurgiques, textiles, chimiques, etc. Mais la notion a été progressivement élargie par la jurisprudence et couvre aujourd'hui toutes les industries de transformation qui fournissent leur matériel et leur main-d'œuvre même si elles travaillent les matières premières ou produits fournis par les clients : façonniers, teinturiers, blanchisseurs industriels, réparateurs, etc. Elle couvre même les entreprises de bâtiment, de travaux publics ou de terrassement, bien que se rapportant à des immeubles. Mais les opérations doivent être faites en entreprise, c'est-à-dire professionnellement. L'exigence d'une entreprise exclut aussi les artisans.

46. Entreprise de transports. Les transporteurs professionnels font des opérations commerciales, que le transport soit effectué par terre, rail, eau ou air, qu'il concerne des marchandises ou des voyageurs.

47. Établissement de spectacles publics. Tous les spectacles publics sont des opérations commerciales : théâtre, cirque, cinéma, music-hall, etc. Mais il faut qu'ils soient réalisés à titre professionnel et dans un but de spéculation. Certains établissements permettant la pratique du sport et des clubs sportifs ont une activité commerciale.

3° Activités financières

48. Opérations de change et de banque. La loi répute acte de commerce toute opération de change, banque et courtage et toutes les opérations de banques publiques. L'opération de change portant sur des monnaies ou devises nationales et étrangères est commerciale ; il en est de même de façon générale, de toutes les opérations de banque, que celles-ci soient faites par des banques privées ou des banques publiques comme la Banque de France. Ces opérations sont définies dans la loi bancaire du 24 janvier 1984 dans son article 1er : « les opérations de banque comprennent la réception de fonds du public, les opérations de crédit, ainsi que la mise à la disposition de la clientèle ou la gestion de moyens de paiement ».

Par assimilation, les opérations de bourse sont aussi commerciales pour les intermédiaires de bourse à savoir les prestataires de service d'investissement ; elles le sont même, d'après la jurisprudence, pour celui qui spécule habituellement en bourse ; mais l'épargnant qui se borne à placer ses capitaux fait un acte civil.

La jurisprudence considère comme commerciales les opérations de banque faites par des sociétés civiles coopératives sans but lucratif.

49. Opérations d'assurances. Le Code de commerce considérait comme commerciales les assurances maritimes, mais ne disait rien des assurances terrestres. La jurisprudence fait une distinction : les compagnies d'assurances qui pratiquent ces assurances dans un but de spéculation, font des actes de commerce ; au contraire, les sociétés mutuelles d'assurances – dans lesquelles les assurés sont aussi des associés – ne cherchent pas à réaliser des bénéfices et font des opérations civiles.

4° Activités des intermédiaires du commerce

50. Activités concernées. Les actes accomplis par de nombreux intermédiaires sont des actes de commerce par nature. L'article L. 110-1 du Code de commerce vise les agents d'affaires, tels les agences de recouvrement de créances, les agences de tourisme, les agences immobilières.

Sont aussi des actes de commerce, les actes accomplis par les courtiers et les commissionnaires. L'activité d'agent commercial demeure quant à elle civile.

Sont seulement exclues des activités libérales comme celles des notaires et des mandataires de justice.

B. Actes de commerce par la forme

51. Notion. À la différence des précédents, ces actes sont soumis au droit commercial, qu'ils soient faits professionnellement par un commerçant ou qu'ils soient faits à titre isolé par un non commerçant. Ils sont peu nombreux.

52. Lettre de change. C'est un ordre donné par un créancier à son débiteur de payer une certaine somme à une certaine date à un tiers ; toute personne, même non-commerçante, qui signe une lettre de change comme tireur, tiré acceptant, endosseur ou donneur d'aval, se soumet aux règles du droit commercial et, notamment, à la compétence des tribunaux de commerce. Cette solution ne vaut pas pour les autres moyens de paiement, notamment le chèque ; pour ceux-ci, le signataire ne s'oblige commercialement que s'il signe pour les besoins de son commerce.

53. Sociétés à forme commerciale. En principe, les sociétés, comme les individus, ne devraient être commerciales que si leur activité habituelle porte sur des opérations commerciales. Cependant, la loi considère que la plupart des formes commerciales de sociétés donnent le caractère commercial à la société qui se constitue sous l'une de ces formes même si son activité est civile. Il en est ainsi pour les sociétés par actions, pour les sociétés à responsabilité limitée, pour les sociétés en nom collectif et les sociétés en commandite simple, l'entreprise à responsabilité limitée, et les sociétés d'exercice libéral instituées par la loi du 31 décembre 1990. Il ne reste plus que la société en participation qui échappe à cette commercialité par la forme.

Ces sociétés sont en principe soumises à toutes les règles applicables aux commerçants 82. Elles doivent être inscrites au registre du commerce et des sociétés. Elles sont soumises aux procédures collectives.

L'acte par lequel un associé adhère à la société, notamment la souscription d'actions, est un acte de commerce même s'il émane d'un non commerçant.

C. Actes de commerce par accessoire

54. Théorie de l'accessoire. La théorie de l'accessoire permet d'unifier le régime applicable à certaines opérations. Conformément à un principe général, l'accessoire doit en effet suivre le principal.

En application de cette théorie, un acte en principe civil va devenir commercial s'il est accompli par un commerçant ou s'il se rattache à une opération commerciale. Plus exceptionnellement, un acte de commerce va être qualifié d'acte civil s'il est accompli par un non commerçant.

La théorie de l'accessoire permet principalement d'étendre le champ de la commercialité.

Tout d'abord, vont être qualifiés d'actes de commerce, tous les actes effectués par un commerçant pour les besoins de son commerce. Il y a alors présomption de commercialité. S'il s'agit d'un contrat, il faut qu'il ait été conclu pour les besoins du commerce 83.

Ensuite, la théorie s'applique aux obligations contractuelles nées à l'occasion du commerce mais également aux obligations délictuelles telle celle résultant d'une action en concurrence déloyale.

Enfin, la théorie de l'accessoire peut justifier la qualification d'acte de commerce réservée à des opérations en rapport avec une activité commerciale alors même qu'elles ne sont pas accomplies par un commerçant.

D. Acte mixte

55. Régime. L'acte mixte est celui qui est commercial pour l'une des parties et civil pour l'autre. Tous les actes de commerce par nature ou par accessoire peuvent ainsi être mixtes.

En principe, le droit commercial s'applique à la partie qui est commerçante et le droit civil à la partie qui ne l'est pas. Ce principe joue lorsqu'il s'agit de mettre en œuvre les règles de preuve. Le principe de la liberté de la preuve posé par l'article L. 110-3 du Code de commerce ne s'applique cependant que si l'acte est commercial et les parties commerçantes.

Le cocontractant civil a cependant toujours le choix. Il peut se soumettre aux règles du droit commercial si tel est son intérêt.

Des exceptions importantes sont apportées à ces règles de partage.

Tout d'abord, les clauses de compétence territoriale et les clauses compromissoires sont nulles dans les actes mixtes.

Ensuite, la prescription commerciale courte de cinq ans s'applique aux deux parties d'un acte mixte 84. Il en va de même des actions en nullité si elles ne sont pas soumises à des prescriptions plus courtes 85.

Enfin, le régime particulier de l'acte mixte s'efface dès lors que le droit de la consommation a vocation à s'appliquer.

E. Critère général de l'acte de commerce

56. Problème. Il est essentiel de pouvoir déterminer précisément le domaine du droit commercial. Or les articles du Code de commerce n'y suffisent pas. Au cas par cas, la jurisprudence a donc dû énoncer des solutions. Il serait cependant souhaitable qu'un critère général de la commercialité soit retenu. Aucune des tentatives doctrinales menées n'est totalement convaincante et permet d'éclairer le droit positif. Les évolutions récentes du droit commercial ne peuvent faciliter la recherche. D'une part, il est de moins en moins important de déterminer quels sont les commerçants et les opérations purement commerciales. D'autre part, pour la mise en œuvre de beaucoup de règles, il est devenu essentiel de définir le professionnel ou l'entreprise. Les critères classiques de la commercialité ne pourront donc être utilisés que s'ils sont renouvelés ou enrichis.

Trois critères ont été proposés par la doctrine classique ; celui de la spéculation, celui de la circulation des richesses et celui de l'entreprise.

57. Critère de la spéculation. Celui qui exerce une activité commerciale cherche à faire des profits. C'est à partir de cette idée simple que la doctrine du xixe siècle a construit la théorie de la commercialité. Les opérations désintéressées n'ont pas leur place en droit commercial.

Ce critère permet de justifier beaucoup de solutions (par exemple le caractère en principe civil des associations). Il n'est cependant pas totalement fiable. Des activités visant la recherche du profit ne sont pas commerciales. On peut citer la promotion immobilière. Aujourd'hui encore, les agriculteurs et ceux qui exercent une profession libérale ne font pas d'acte de commerce alors que pourtant ils recherchent le profit.

58. Critère de la circulation des richesses. Pour Thaller qui est l'auteur de cette analyse, l'acte de commerce est un acte d'entremise dans la circulation des marchandises, depuis la production jusqu'à la consommation.

Ainsi énoncé, ce critère est devenu inopérant. L'activité industrielle est plus une activité de transformation que de distribution.

Est-il possible de renouveler le critère en considérant que sont commerçants tous ceux qui interviennent sur un marché ? Le critère devient alors trop large. Les activités agricoles, les activités des mutuelles seraient alors à tort englobées.

59. Critère de l'entreprise. L'assimilation entre le droit commercial et le droit de l'entreprise n'est pas nouvelle, l'article L. 110-1 du Code de commerce lui-même visant les actes accomplis en entreprise. Cependant, en l'état de notre droit, le critère de l'entreprise demeure inadapté.

Tout d'abord, l'entreprise n'est pas définie. Le terme est à la fois trop général ou trop restreint pour désigner l'ensemble des activités soumises à des règles spécifiques : le droit du travail est une branche du droit de l'entreprise. Inversement, il existe des entreprises ayant des activités purement civiles.

Ensuite, l'entreprise désigne plus facilement une activité regroupant plusieurs personnes.

Enfin, le terme d'entreprise peut difficilement désigner les professionnels, personnes physiques ou personnes morales, qui seuls ont la capacité de contracter.

§ 2. Exercice à titre de profession habituelle

60. Modalités d'exercice des actes de commerce. Le commerçant est celui qui exerce une activité à titre professionnel. Il doit donc accomplir plusieurs actes de commerce. L'idée de répétition, d'habitude est donc essentielle 86.

Les actes de commerce doivent être accomplis dans le cadre d'une profession : il faut entendre par là, une activité, un état présentant une continuité suffisante pour permettre d'en retirer les moyens ou une partie des moyens nécessaires à l'existence 87.

Cette activité doit être réelle ; il ne suffirait pas de se déclarer commerçant et de respecter les obligations attachées à cette qualité ; sans doute l'inscription au registre du commerce fait présumer cette qualité mais ce n'est vrai que jusqu'à preuve du contraire.

Peu importe que cette activité soit clandestine et se cache par exemple sous un prête-nom ; peu importe même qu'elle soit illicite.

L'exercice d'une profession s'accompagne le plus souvent de l'organisation d'une entreprise et de l'exploitation d'un fonds de commerce. Mais ce n'est pas indispensable, certaines activités commerciales, comme celles de courtiers et d'agents d'affaires, ne comportant pas toujours une installation matérielle. En revanche, une clientèle semble nécessaire, encore que la jurisprudence ait considéré le spéculateur d'habitude en bourse comme un commerçant, bien qu'il n'ait pas de clientèle.

Il n'est pas nécessaire enfin que la profession commerciale soit exclusive, ni même principale, le cumul avec une autre profession étant possible, sauf incompatibilité. Du moins, ne faut-il pas que les actes de commerce ne soient que l'accessoire d'une profession civile, sinon ce seraient des actes civils par accessoire et ils ne donneraient pas à leur auteur la qualité de commerçant.

§ 3. Exercice à titre indépendant

61. Distinction entre le commerçant et le non commerçant. Pour être commerçant, il faut agir pour son propre compte, à ses risques et périls et en toute indépendance. Le commerçant doit supporter les chances de perte aussi bien que les chances de gain. Pour cela, il doit agir en maître. La solution est certaine, bien que le Code de commerce ne le dise pas. Les personnes qui, bien que participant à une activité commerciale, ne jouissent pas d'une indépendance suffisante ne sont donc pas des commerçants. Il est tenu compte de la seule indépendance juridique, ce qui rend difficile la qualification de certains professionnels.

Les salariés, liés par un contrat de travail à un employeur, ne sont jamais des commerçants, quelle que soit la part qu'ils prennent à l'activité de l'entreprise. Il en est ainsi, non seulement des ouvriers, des employés, des vendeurs, mais aussi des directeurs techniques ou chefs de service.

Les mandataires, liés par un contrat de mandat, ne sont pas non plus commerçants. C'est le mandant, pour le compte de qui ils agissent qui est commerçant. Tel est le cas des fondés de pouvoir, ou des gérants et administrateurs de sociétés. Toutefois, le prête-nom qui dissimule l'activité d'une autre personne, est considéré comme commerçant en même temps que celle-ci.

La difficulté se retrouve pour les représentants de commerce. Les représentants salariés qui sont liés par un contrat de travail, notamment ceux qu'on appelle les VRP (voyageurs, représentants et placiers ; L. du 18 juill. 1937, mod. par L. du 7 mars 1957) ne sont pas commerçants. Les agents commerciaux, lorsqu'ils sont seulement liés par un contrat de mandat avec une ou plusieurs maisons qu'ils représentent, n'ont pas la qualité de commerçant (L. du 25 janv. 1991). Mais il en est autrement s'ils font des opérations pour leur compte ou s'ils exercent une activité de commissionnaire ou de courtier auprès d'une clientèle qui leur est propre.

Exceptionnellement, des personnes exerçant de manière indépendante ne sont pas des commerçants. Les établissements publics industriels et commerciaux sont ainsi soumis à un régime spécifique. Il en va de même pour les sociétés nationalisées et les sociétés d'économie mixte. Beaucoup de règles du droit commercial leur sont cependant appliquées.

Section 2

Conditions requises pour exercer une activité commerciale

62. Principe de la liberté du commerce et de l'industrie. Le droit commercial est dominé par le principe de la liberté du commerce et de l'industrie, énoncé par le décret d'Allarde des 2 et 17 mars 1791. De ce texte se déduit le principe de la liberté d'entreprendre. La liberté du commerce et de l'industrie est, pour le Conseil d'État, une liberté publique garantie par la loi. Le Conseil constitutionnel lui a même reconnu une valeur constitutionnelle 88.

Cependant, malgré ce principe de liberté, il a toujours existé des limites à la liberté d'entreprendre. Notre droit réserve la possibilité de devenir commerçant aux personnes qui ont certaines qualités. Il existe ainsi des limites au droit de devenir commerçant (§ 1).

D'autres restrictions, les plus nombreuses, concernent l'exercice de certaines activités qui sont interdites ou soumises à conditions (§ 2).

§ 1. Limites au droit de devenir commerçant

63. Principe. Malgré le principe de la liberté d'entreprendre, toutes les personnes physiques ou morales ne peuvent pas exercer une activité commerciale. Il faut en effet tenir compte des restrictions qui trouvent leur source dans des réglementations d'origine diverses.

Les personnes protégées (A), les sociétés (B), les étrangers (C) ne peuvent ainsi devenir commerçants qu'à certaines conditions. Il faut aussi tenir compte de certaines incompatibilités (D) ou déchéances (E).

A. Personnes protégées

64. Fondement de l'interdiction. Les incapacités ont pour but de protéger les mineurs et les personnes dont les qualités mentales sont altérées. En lui-même, l'exercice d'une activité commerciale est dangereux. Il doit donc être réservé aux personnes capables. Les actes passés par les incapables sont sanctionnés par la nullité. Il convient cependant de distinguer les règles applicables aux mineurs et aux majeurs.

1° Mineurs

65. Mineur non émancipé. Le mineur non émancipé est absolument incapable de faire le commerce et son père, sa mère ou son tuteur ne peuvent pas le faire en son nom. Si néanmoins le mineur faisait le commerce, il n'aurait pas la qualité de commerçant et la nullité de chacun de ses actes pourrait être demandée par son représentant légal ou par lui-même, sans qu'il soit nécessaire de prouver la lésion. Cependant, le mineur demeure obligé par ses fautes ou par son enrichissement. Si le mineur non émancipé hérite d'un fonds de commerce, il ne peut pas l'exploiter ; il doit, ou bien le vendre, ou bien l'apporter à une société, ou bien le donner en location-gérance ; son père ou, à défaut, sa mère peut aussi l'exploiter personnellement en vertu du droit de jouissance légal des parents sur les biens de leurs enfants de moins de 18 ans.

Depuis la loi du 15 juin 2010, le mineur peut être autorisé par ses deux parents qui exercent en commun l'autorité parentale ou par son administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles, à accomplir seul les actes d'administration nécessaires pour les besoins de la création ou de la gestion d'une entreprise individuelle à responsabilité limitée ou d'une société unipersonnelle. Les actes de disposition ne peuvent être effectués que par les deux parents ou par l'administrateur légal sous contrôle judiciaire avec l'autorisation du juge des tutelles.

En cas de tutelle, les actes d'administration sont autorisés par le conseil de famille et les actes de disposition sont réalisés par le tuteur, après autorisation du conseil de famille (C. civ., art. 401).

66. Mineur émancipé. Depuis que la loi du 5 juillet 1974 a fixé la majorité électorale et civile à 18 ans et permis l'émancipation à partir de 16 ans, le mineur émancipé ne pouvait plus être commerçant (C. com., art. L. 121-2). Depuis la loi du 15 juin 2010, le mineur émancipé peut être commerçant.

2° Majeurs aux facultés mentales altérées

67. Majeurs protégés. Le régime de la protection des incapables a été profondément modifié par la loi du 5 mars 2007. La loi distingue quatre régimes : la tutelle, la curatelle la sauvegarde de justice et le mandat de protection future.

Plus le régime de protection est lourd, moins l'incapable peut accomplir un acte de commerce. Un autre paramètre important entre en ligne de compte. Celui de la gravité de l'acte passé. Les actes sont classés en trois catégories : les actes conservatoires, les actes d'administration et les actes de disposition. Le décret d'application fournit une liste de ces actes en opérant des distinctions. Certains actes sont toujours des actes d'administration ou de disposition. D'autres sont des actes d'administration ou de disposition sauf preuve contraire.

Lorsqu'une tutelle est ouverte à raison du besoin de protection continue de l'intéressé, il faut appliquer les mêmes règles qu'en cas de tutelle d'un mineur (C. civ., art. 495). Il faut en déduire que le commerce ne peut être continué ni par l'incapable ni par son tuteur et le fonds de commerce doit donc être cédé ou apporté en société ou donné en location-gérance. Sinon, l'incapable n'est pas considéré comme commerçant et les actes qu'il fait sont nuls de droit à la demande du tuteur. Mais le jugement ouvrant la tutelle n'est opposable aux tiers de bonne foi qu'à compter de sa mention au registre du commerce (Décr. du 30 mai 1984, art. 12).

Les mêmes règles sont applicables à la tutelle des personnes condamnées à des peines criminelles et soumises à l'interdiction légale (L. du 3 janv. 1968, art. 5).

La curatelle peut être ouverte par jugement à l'égard soit de personnes dont les facultés mentales sont altérées et qui, sans être hors d'état d'agir, ont besoin d'être conseillées ou contrôlées dans les actes de la vie civile, soit de personnes dont la prodigalité, l'intempérance ou l'oisiveté les expose à tomber dans le besoin ou compromet l'exécution de leurs obligations familiales. Tout acte qui, dans le régime de la tutelle, exigerait l'autorisation du conseil de famille, ne peut être fait qu'avec l'assistance du curateur. Théoriquement, la continuation du commerce ne paraît pas impossible ; mais elle est peu pratiquée car elle exige l'assistance constante du curateur. Toutefois, le juge des tutelles peut étendre la capacité du majeur en curatelle et il pourrait, sans doute, permettre sous certaines conditions la continuation du commerce. La protection des tiers est alors assurée par la publicité réalisée au registre du commerce.

La sauvegarde de justice est une mesure provisoire de protection qui peut intervenir notamment en cas d'internement ou de procédure de désignation d'un tuteur ou d'un curateur. En principe, l'intéressé conserve l'exercice de ses droits ; il peut aussi confier la gestion de ses biens à un mandataire. Mais les actes qu'il fait peuvent être rescindés pour lésion ou réduits en cas d'excès, compte tenu de sa fortune, de la bonne ou mauvaise foi du tiers avec lesquels il traite et de l'utilité de l'acte. Il ne semble pas qu'une telle mesure s'oppose nécessairement à la continuation du commerce. Les tiers ne sont cependant pas protégés par une publication au registre du commerce et des sociétés.

B. Personnes morales commerçantes

68. Principe de spécialité. Les groupements de personnes dotés de la personnalité morale ne sont autorisés par la loi que dans la limite d'un objet et d'un but précis qu'on appelle leur spécialité. Celle-ci est généralement exclusive de toute activité commerciale. Seules les sociétés commerciales, constituées dans les conditions prévues pour ce genre de sociétés, peuvent se livrer à une telle activité. Ni les sociétés civiles, ni les associations, ni les syndicats, ni les congrégations ne peuvent faire le commerce ; sans doute, les syndicats peuvent acheter les produits de leurs membres pour les écouler ou fournir à leurs membres des matériels, produits ou services, mais ce sont des activités sans but lucratif qui ne présentent pas un caractère commercial ; il en est de même pour les œuvres gérées par les associations ou les spectacles publics organisés par elles. Si ces groupements se livraient à une véritable activité commerciale, ils seraient considérés comme des commerçants de fait et seraient soumis aux rigueurs du droit commercial.

L'État et les collectivités publiques ne sont pas libres, non plus, d'avoir une activité commerciale ou industrielle. Pour l'État, la création d'un service public ou d'un établissement public industriel et commercial suppose une loi votée par le Parlement, car il s'agit d'une atteinte au principe de la liberté du commerce et de l'industrie.

Pour les départements et les communes, des régies de services industriels et commerciaux, dotées ou non de la personnalité morale, peuvent être créées avec l'agrément de l'autorité de tutelle mais à la condition que, ou bien elles aient pour objet de gérer un véritable service public (hygiène, assistance, etc.) ou bien qu'il existe un besoin d'intérêt public et que l'initiative privée ne suffise pas à le satisfaire. Le Conseil d'État considère comme contraires à la liberté du commerce les services départementaux et communaux qui ne remplissent pas ces conditions et en annule la création, pour excès de pouvoir.

C. Étrangers

69. Commerçant étranger. Depuis deux décrets de 1938, l'exercice par les étrangers d'une activité commerciale en France est limité. Cependant, les réformes qui se succèdent tendent toutes à favoriser l'exercice d'une activité commerciale par les étrangers. Une faveur spéciale est réservée aux étrangers appartenant à la Communauté européenne.

L'article L. 122-1 du Code de commerce énonce qu'« un étranger qui exerce sur le territoire français, sans y résider, une profession commerciale, industrielle ou artisanale, dans des conditions rendant nécessaire son inscription ou sa mention au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, doit en faire la déclaration au préfet du département dans lequel il envisage d'exercer pour la première fois son activité dans des conditions définies par décret. Les ressortissants des États membres de l'Union européenne, des autres États parties à l'accord de l'Espace économique européen ou de la Confédération suisse sont dispensés de l'obligation de déclaration. »

D. Incompatibilités

70. Personnes concernées. Certaines professions ou fonctions sont déclarées incompatibles avec l'exercice du commerce parce qu'elles supposent soit un sens de l'intérêt général, soit une impartialité, soit même un désintéressement qui s'accommoderait mal avec l'esprit de spéculation et de lucre du commerce. Tel est le cas :

– pour les fonctionnaires, magistrats et militaires ;

– pour les officiers publics et ministériels : notaires, huissiers, commissaires-priseurs, etc. ;

– pour les avocats ;

– pour la plupart des professions organisées en un ordre : experts-comptables, architectes, etc.