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Les droits des malades
Camille Kouchner
Dalloz
© Éditions Dalloz, 2012
SOMMAIRE
INTRODUCTION GÉNÉRALE
I. – DU PATERNALISME MÉDICAL AUX DROITS DU MALADE

A. – Le Code de déontologie : encadrer le « don » du médecin

B. – Exigences éthiques

C. – Le droit à la protection de la santé

II. – MONTÉE EN PUISSANCE DES DROITS DES MALADES

A. – Des droits de l’usager du service public aux droits du malade

B. – Le droit positif, résultat d’un processus participatif très lent

III. – CRITIQUES ET ÉVOLUTIONS SOUHAITABLES
Textes et commentaires
I. – LE MALADE ET SA PARTICIPATION AU SYSTÈME DE SANTÉ
II. – LE MALADE ET L’ACCÈS AU SYSTÈME DE SANTÉ
III. – LE MALADE ET LA QUALITÉ DU SYSTÈME DE SANTÉ
IV. – LE MALADE ET L’INFORMATION
V. – LE MALADE ET LE CONSENTEMENT
VI. – LE MALADE ET LE SECRET MÉDICAL
VII. – LE MALADE EN FIN DE VIE
VIII. – LE MALADE ET SON DROIT À RÉPARATION
INTRODUCTION GÉNÉRALE
« Bonne année, et surtout bonne santé » !
Vœux rituels ainsi formulés, alors que personne ne dit « bonne liberté, bonne égalité, bon travail, bon logement, bonne éducation... ».
Il est vrai que la santé, avant de se présenter sous des traits juridiques, est d’abord un état dont personne n’a réellement la maîtrise. Cette conviction profonde guide les souhaits que chacun formule aux moments les plus symboliques. On ne s’étonnera donc pas que la légitimité des droits réclamés par les malades ne s’impose pas d’évidence. On pressent plus facilement la fragilité de celui qui demeure dans l’attente d’un diagnostic ou qui voudrait voir les bienfaits d’une nouvelle thérapeutique se réaliser, que l’impériosité de son expectative lorsque celle-ci revêt une traduction juridique. Et l’on ne conçoit pas d’emblée que les attentes d’une personne malade se déplacent dans les prétoires ou les assemblées pour se transformer en revendications juridiques. La santé n’est-elle pas « un don ou un prêt de Dieu ou de la nature, selon que l’on est croyant ou non »
qu’aucun texte ou tribunal ne peut garantir ?
Malgré cela, et au-delà de Dieu, de la chance ou l’une quelconque de nos croyances, l’efficacité actuelle de la médecine s’impose à nos vies parfois fragiles. Passant outre les facteurs d’incertitude entourant le corps humain, âme comprise, nous sommes ainsi nombreux à nous en remettre à la science médicale pour échapper à un péril voire même transformer nos rêves en réalité. La santé dépend alors de la relation que chacun entretient avec son médecin, offrant ainsi à la réflexion juridique son principal terreau.
Chacun le sait, quelles que deviennent les exigences de qualité de ses soins, le médecin n’aura jamais l’obligation de guérir. Pire encore, seul le professionnel, en son for intérieur, sait si les soins qu’il a prodigués l’ont été de la manière la plus efficace au regard de ses propres capacités. Toutefois, une certaine normativité s’est introduite très tôt dans le colloque singulier formé du médecin et de son patient. Aux devoirs incombant aux professionnels se sont ajoutés des droits pour les patients.
Toutefois, ainsi conçu, le droit de la santé tient moins souvent de la mise en place des droits de la personne malade que de la régulation pratique des pouvoirs de chacun des acteurs du système de santé. Il va sans dire que notre petit livre ne peut traiter des défaillances trop nombreuses de ces nouveaux systèmes. C’est la raison pour laquelle, bien qu’ils aient des conséquences évidentes sur les malades, l’histoire et les mécanismes des « scandales sanitaires » (Thalidomide, sang contaminé, hormones de croissance, Distilbène, Médiator, prothèses PIP et bien d’autres passés et à venir hélas) ne peuvent trouver de place dans ce petit ouvrage.
Les droits des malades ont longtemps résulté de l’assemblage de dispositions éparses, évoluant du paternalisme médical à l’octroi de réelles prérogatives au bénéfice du patient (I).
Pourtant les droits des malades sont encore lacunaires, en droit comme dans les faits. Il est donc compréhensible que la santé reste un élément fondamental des propositions des différents candidats à l’élection présidentielle de 2012. Dans ce cadre et pour l’avenir, on envisagera quelques critiques importantes et l’on souhaitera que chacun puisse proposer des solutions (III).
I. – DU PATERNALISME MÉDICAL AUX DROITS DU MALADE
Aujourd’hui encore applicable, le Code de déontologie médicale institue une pluralité de devoirs professionnels à la charge des médecins (A). À cela s’ajoutent des règles éthiques visant à réguler la relation de soins (B). Par ailleurs, sources juridiques par excellence, les textes internationaux et nationaux font du droit à la protection de la santé, un principe fondamental au bénéfice du malade (C).
En 1941, l’Ordre ainsi créé édicte un Code de déontologie médicale d’après lequel « le médecin est au service des malades », obligation qu’il se doit d’assumer « en toutes circonstances, même au prix de son propre intérêt et au risque de sa vie »
. L’ordonnance du 24 septembre 1945, reprise par le décret du 27 juin 1947, donne une véritable force juridique au Code de déontologie médicale. Ce dernier, modifié à plusieurs reprises, figure aujourd’hui dans le Code de la santé publique. Il impose, par exemple au médecin de prodiguer des soins appropriés à son patient. Selon l’article R. 4127-32 du Code de la santé publique (CSP), « dès lors qu’il a accepté de répondre à une demande, le médecin s’engage à assurer personnellement au patient des soins consciencieux, dévoués et fondés sur les données acquises de la science, en faisant appel, s’il y a lieu, à l’aide de tiers compétents ». L’article R. 4127-33 du CSP dispose quant à lui : « Le médecin doit toujours élaborer son diagnostic avec le plus grand soin, en y consacrant le temps nécessaire, en s’aidant dans toute la mesure du possible des méthodes scientifiques les mieux adaptées et, s’il y a lieu, de concours appropriés. ». D’autres devoirs sont encore énumérés par le code : « les prescriptions que le médecin formule doivent être rédigées avec clarté. Il doit également veiller à leur compréhension par le patient et son entourage et s’efforcer d’en obtenir la bonne exécution ». Nombre d’obligations pesant sur le médecin touchent encore notamment aux questions d’information et de consentement du patient.
Au delà de ces nombreux devoirs du médecin, les droits du malade relèvent aussi d’exigences éthiques.
L’article 1er du Code de Nuremberg, élaboré en 1947, dans le cadre du jugement des médecins nazis, retient notamment le caractère « absolument essentiel » du consentement volontaire du malade. Ces principes sont repris par la Déclaration d’Helsinki de l’Association médicale mondiale de 1963, remaniée à plusieurs reprises depuis, et concernant des recherches médicales impliquant des êtres humains, ils sont corroborés par l’affirmation suivante. « Il est du devoir des médecins participant à la recherche médicale de protéger la vie, la santé, la dignité, l’intégrité, le droit à l’auto-détermination, la vie privée et la confidentialité des informations des personnes impliquées dans la recherche. » (art. 11).
À la fin du xxe siècle, les textes internationaux (1o) et internes (2o) consacrent l’existence d’un principe de protection de la santé, source s’il en est des droits individuels et collectifs octroyés aux patients.
1o Les fondements internationaux
En droit international, les sources sont très diversifiées. Or, malgré leur faible efficacité juridique, ces textes contribuent au renouvellement des relations juridiques des patients et des médecins. On l’a vu, le domaine de la bioéthique ouvre le chemin d’une réflexion globale sur les droits des malades dès les lendemains de la Seconde Guerre mondiale. Concomitamment, la Constitution de l’Organisation mondiale de la santé (OMS) selon laquelle « la possession du meilleur état de santé qu’il est capable d’atteindre constitue l’un droit des droits fondamentaux de tout être humain, quelle que soit sa race, sa religion, ses opinions politiques, sa conduite économique » donne une assise forte au principe de protection de la santé. Plusieurs textes internationaux lui emboitent le pas, affirmant plus ou moins directement l’existence d’un principe de protection de la santé. Selon l’article 25 de la Déclaration universelle des droits de l’homme, « Toute personne a droit à un niveau de vie suffisant pour assurer sa santé, son bien être et ceux de sa famille, notamment par l’alimentation, l’habillement, le logement, les soins médicaux ainsi que pour les services sociaux nécessaires » (art. 25-1). Plus tard, l’article 12-1 du Pacte relatif aux droits sociaux, économiques et culturels ouvert à la signature des États par les Nations unies en 1966, et auquel la France a adhéré en 1980, affirmera plus directement : « Toute personne a le droit de jouir du meilleur état de santé physique et mental qu’elle est capable d’atteindre ». Dans ce contexte, plusieurs résolutions de l’OMS retiennent l’existence d’un droit à la protection de la santé. C’est le cas notamment de la déclaration d’Alma-Alta du 12 septembre 1978 ou encore de la déclaration de l’OMS de 1994 relative à la promotion des droits des patients en Europe, édictant notamment le respect du consentement, le droit à l’information, à la confidentialité, aux soins et traitements.
Le cadre européen est plus précis : l’article 11 de la Charte sociale européenne du 18 octobre 1961, révisée en 1996, retient pour toute personne « le droit de bénéficier de toutes les mesures lui permettant de jouir du meilleur état de santé qu’elle puisse atteindre ». Un tel objectif n’est pas sans rappeler celui que se sont assignés les États dans le cadre du Pacte relatif aux droits sociaux, civiques et culturels. Le droit communautaire se dote d’un programme d’action au moment du traité d’Amsterdam signé le 2 octobre 1997. Puis, le 18 décembre 2000, les États adoptent, à Nice, la Charte des droits sociaux fondamentaux de l’Union européenne, par laquelle ils affirment que « Toute personne a le droit d’accéder à la prévention en matière de santé et de bénéficier de soins médicaux dans les conditions établies par les législations et pratiques nationales. Un niveau élevé de protection de la santé humaine est assuré dans la définition et la mise en œuvre de toutes les politiques et actions de l’Union. ». Dans ce cadre, les pays de l’Union confirment « leur attachement aux droits sociaux fondamentaux tels que définis dans la Charte sociale européenne, signée à Turin le 18 octobre 1961, et dans la Charte communautaire des droits sociaux fondamentaux des travailleurs de 1989 ». Cette disposition du traité de Lisbonne ne saurait surprendre : « si la définition des politiques nationales de santé demeure une compétence exclusive des États membres – que le Traité de Lisbonne ne remet pas en cause – les enjeux de santé publique auxquels sont confrontés les États membres sont les mêmes au sein de l’Union et revêtent chaque jour davantage une dimension transfrontalière »
. S’ensuivit notamment la directive du 9 mars 2011 relative à l’application des droits des patients en matière de soins de santé transfrontaliers. Par ailleurs, les juges européens permettent « à travers leurs décisions, de cerner peu à peu le contenu de ces droits et d’en préciser l’exercice. »
.
2o Les fondements internes
Le droit à la protection de la santé est affirmé par la Constitution française. Sa valeur juridique est déterminée par les juges mais son contenu pose des difficultés.
Toutefois, son contenu reste indéterminé. Les juges, le législateur et la doctrine ont ainsi tenté d’en clarifier les manifestations. Selon les magistrats, le principe de protection de la santé fonde deux objectifs, le premier ayant directement trait à la protection de santé, le second renvoyant à la maîtrise de l’évolution des dépenses de santé. La récente question de la mise en œuvre du droit de choisir librement son praticien ainsi que son établissement de santé montre une tentative de rééquilibrage permanent entre ces deux dimensions. La mise en place du dossier médical personnel et du dossier pharmaceutique recèle des mêmes problématiques.
La portée de cette dimension préventive a toutefois suscité la discussion. Le fait d’imposer à la Nation de garantir la prévention implique-t-il d’admettre un devoir général de santé pesant sur l’ensemble de la société, et partant, sur chacun d’entre nous ? Est-on contraint de faire au mieux pour sa propre santé ? Certains auteurs l’admettent, dénonçant l’existence de comportements individuels à risques touchant notamment à l’hygiène de vie, à la consommation d’alcool, ou à la négligence face à l’obésité. Pourtant, le législateur ne parait pas avoir emprunté ce chemin. Et bien qu’il apparaisse évident que, par la loi du 21 juillet 2009 consacrant un titre à l’« Éducation thérapeutique du patient », on ait entendu mettre le malade à contribution en facilitant son adhésion aux traitements prescrits, force est de constater que le remboursement des actes et des médicaments liés à sa maladie ne dépend pas de son attitude.
Au delà des discussions liées au contenu de chacune des dimensions du droit à la protection de la santé, son existence est fermement affirmée. Plus encore, inscrite dans la Constitution, cette prérogative se présente comme un droit créance que le législateur est appelé à mettre en œuvre. La montée en puissance des droits des malades se trouve ainsi juridiquement fondée.
Toutefois, une telle affirmation positive des droits des malades fut extrêmement lente à advenir, la question ayant longtemps été réduite à une analyse des seules obligations imposées au médecin. L’ordre juridique réduisant son œuvre à une simple transposition du paternalisme médical, le professionnel apparaissait comme l’acteur-clé
du système. Le droit et la médecine partageaient les mêmes postulats : « les professionnels de santé évaluent les besoins des patients et y répondent avec leur savoir-faire en appréciant ce qu’ils estiment utile pour ces derniers. La décision prise est fondée sur le présupposé suivant : elle ne peut l’être que dans l’intérêt du patient, d’où paradoxalement un modèle de relation non pas bilatéral, mais unilatéral, le professionnel de santé pouvant ne pas se soucier du point de vue de la personne objet de soins, puisque celui-ci sait ce qui est bon pour le patient. »
. Comme le rappelle D. Tabuteau, les règles déontologiques, éthiques et jurisprudentielles avaient, par exemple, laissé au médecin « le soin d’apprécier si son patient était apte à connaître le diagnostic auquel il était parvenu »
. Or, concomitamment, les juges « rechignaient, au vu d’expertises médicales « très confraternelles », à constater certaines fautes médicales. ». La fin des années 1980 et les différentes crises de santé publique qui se succédèrent laissèrent ainsi apparaître un droit médical « de plus en plus souvent perçu comme échappant au droit commun et bénéficiant d’une protection diffuse ». En droit comme en fait, le monde médical dominait.
C’est ainsi que le législateur se contenta d’abord d’édicter une réglementation relative aux seuls usagers du service public de santé (A). À la fin des années quatre-vingt, un processus visant à aboutir à une consécration de droits pour tous fut enfin enclenché (B).
Bien que les règlements intérieurs des hôpitaux ne visaient qu’à organiser l’accueil des « seuls indigents malades ou seulement incapables de se suffire »
, le législateur finit par ouvrir les hôpitaux à toutes les catégories sociales. Une première loi du 5 avril 1928, créant les Assurances sociales, suivie de l’ordonnance du 5 octobre 1945 donnant naissance à la Sécurité sociale, conduisit les hôpitaux à modifier leurs conditions d’hébergement pour mieux accueillir des malades payants. Ces dispositions peuvent être considérées comme les prémisses de la reconnaissance des droits individuels des personnes malades. Toutefois, la question des droits des patients traités à l’hôpital ne s’est vraiment posée avec acuité qu’au début des années 1970. Une série de textes a alors été adoptée, le législateur reprenant à sa charge la mise en œuvre du principe de protection de la santé. Ouvrant le bal, la loi du 31 décembre 1970 portant réforme hospitalière a retenu le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de soins, le service public hospitalier se devant d’accueillir toutes les personnes le nécessitant. Le 20 septembre 1974 est publiée la première Charte du malade hospitalisé, instituant droits mais aussi devoirs à la charge de ce dernier. Le 6 mai 1995, les pouvoirs publics modifiaient cette Charte pour l’appeler « Charte du patient Hospitalisé » qui précise que « le patient hospitalisé n’est pas seulement un malade, il est avant tout une personne avec des droits et des devoirs. ». La circulaire relative aux droits des personnes hospitalisées reprendra le 2 mars 2006 cette même charte modifiée.
C’est ensuite à la question du secret médical que le législateur s’est attaché. Le 6 janvier 1978 est adoptée la loi relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés, visant à imposer la protection des personnes à l’égard du traitement automatisé des données nominatives.
Dans la même année, les données concernant la personne malade se trouvaient à nouveau organisées par la loi du 17 juillet 1978 portant diverses mesures d’amélioration des relations entre l’administration et le public. La personne malade, hospitalisée dans un établissement public de santé, se voyait ainsi offrir la possibilité d’accéder à ses données de santé, sans que le secret médical ne puisse lui être opposé. Plus tard, et concernant plus directement les personnes hospitalisées pour troubles mentaux, la loi du 27 juin 1990 entendit garantir, par l’établissement de commissions départementales des hospitalisations psychiatriques, la protection des droits de ces patients spécifiques.
La notion de « droit du malade » fût enfin insérée dans le Code de la santé publique par le biais de la loi portant réforme hospitalière du 31 juillet 1991. Le texte admet que « le droit du malade au libre choix de son praticien et de son établissement de santé » s’analyse en « un principe fondamental de la législation sanitaire ».